Spamy tylko za zgodą
Spamy to przesyłane drogą elektroniczną informacje przeznaczone bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy. Dyrektywa UE w sprawie ochrony prywatności w komunikacji elektronicznej wprowadziła poważne ograniczenia w ich przesyłaniu. Choć dyrektywa ta nie została jeszcze wdrożona do naszego ustawodawstwa, regulacje antyspamowe obowiązują u nas już od dłuższego czasu.
Dzieje się tak za sprawą ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. W ustawie posłużono się – zamiast obiegowym i niepolskim terminem „spam” – pojęciem „informacji handlowej”. Zdefiniowano ją jako każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy, lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi (art. 2 pkt 2 ustawy).
Tylko za zgodą zainteresowanego
Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy, zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Natomiast według art. 10 ust. 2 tej ustawy, informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. Jeżeli zatem informacje handlowe są przesyłane bez wymaganej zgody, wówczas takie działanie jest traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji (art. 10 ust. 3 ustawy) i może być sankcjonowane na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji niezależnie od sankcji nałożonych przez ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną.
Udzielenie zgody, o której wyżej mowa, powinno być wyraźne, ponieważ, w myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, zgoda ta nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści (np. gdy klient wystosowałby pismo, w którym jedynie prosi o informację na temat możliwości otrzymywania materiałów reklamowych). Jednak nawet, gdy zgoda nie została udzielona w sposób wyraźny, nie musi być ona w każdym przypadku nieważna, bowiem usługodawca wykazuje jej uzyskanie jedynie dla celów dowodowych, a więc przykładowo nie będzie mógł przed sądem udowadniać faktu uzyskania zgody powołując się na zeznania świadków. W takiej jednak sytuacji udowodnienie uzyskania zgody będzie bardzo utrudnione.
Ustawa, co prawda, nie przewiduje obowiązku udzielenia zgody w ściśle określonej formie, niemniej jednak należy sądzić, że dla całkowitego bezpieczeństwa prawnego podmiotu przesyłającego informacje handlowe pocztą elektroniczną do określonych osób, powinien on uzyskać taką zgodę w formie pisemnej lub równoważnej w skutkach prawnych. Formą „równoważną w skutkach” formie pisemnej jest opatrzenie oświadczenia woli dokonanego za pomocą poczty elektronicznej bezpiecznym podpisem elektronicznym. Zgodnie bowiem z art. 78 par. 2 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Wyjaśnienie pojęcia kwalifikowanego certyfikatu znajduje się w art. 3 pkt 12 ustawy o podpisie elektronicznym. Rozumie się przez nie certyfikat, spełniający warunki określone w ustawie, wydany przez kwalifikowany podmiot, świadczący usługi certyfikacyjne, spełniający wymogi określone w ustawie.
Zatem przesyłanie pocztą elektroniczną informacji handlowych do określonych odbiorców (klientów) wymaga uzyskania od nich wyraźnej zgody udzielonej w formie pisemnej (z własnoręcznym podpisem) lub w formie elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym, zgodnym z wymaganiami ustawy o podpisie elektronicznym. Natomiast w przypadku uzyskania zgody „on line” za pomocą zwykłego formularza zamieszczonego na stronie internetowej, opatrzonego przyciskiem o treści w rodzaju: „Akceptuję” oraz miejscem na wpisanie adresu „e-mail”, z którego wysłano oświadczenie zgody – jednak bez bezpiecznego podpisu elektronicznego – mogłyby powstawać wątpliwości, czy zgoda taka nie została udzielona z określonego adresu internetowego (terminala) przez nieupoważnioną osobę. Należy bowiem pamiętać, że zgoda, w myśl art. 4 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (a więc oświadczenie woli), musi być udzielona przez osobę – bądź to fizyczną, bądź prawną – nie zaś przez określony terminal komputerowy opatrzony numerem IP. Innymi słowy, w każdej chwili powinna istnieć możliwość zweryfikowania udzielonych zgód w taki sposób, że bez problemu możliwe będzie ich wiarygodne utożsamienie z oświadczeniem woli konkretnych osób fizycznych, które tych zgód udzieliły, działając bądź w imieniu własnym (jako osoby fizyczne), bądź w imieniu osoby prawnej (jako osoby uprawnione do reprezentacji). Co do zasady, utożsamienie takie nie będzie możliwe, jest zgoda nie zostanie opatrzona podpisem własnoręcznym lub bezpiecznym podpisem elektronicznym.
Przesyłanie pocztą elektroniczną informacji handlowych do klientów wymaga uzyskania od nich wyraźnej zgody udzielonej w formie pisemnej (z własnoręcznym podpisem) lub w formie elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym, zgodnym z wymaganiami ustawy o podpisie elektronicznym.
Treść spamu
Jeżeli uzyskamy już zgodę na przesłanie informacji handlowej e-mailem, musimy także pamiętać, że powinna być ona wyraźnie wyodrębniona w treści wiadomości i oznaczona w sposób niebudzący wątpliwości, że jest to informacja handlowa (art. 9 ust. 1 ustawy). Informacja taka powinna ponadto zawierać w swej treści:
oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana, oraz jego adresy elektroniczne,
wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, a także jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, jeśli są one składnikiem oferty,
wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.
W sytuacji przesyłania informacji handlowych osobom fizycznym pocztą elektroniczną, należy się również liczyć z ewentualną koniecznością uzyskania zgody na przetwarzanie ich danych osobowych dla celów reklamowych i promocyjnych, w myśl ustawy o ochronie danych osobowych. Obowiązek ten nie będzie jedynie dotyczyć przetwarzania danych klientów, będących osobami prawnymi (np. przedsiębiorcami) oraz przetwarzania danych osobowych osób fizycznych, prowadzących działalność gospodarczą – w związku z tą działalnością. Jednak z punktu widzenia ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną i ogólnego brzmienia jej art. 10, można wnioskować, że zgoda na przesyłanie informacji handlowych pocztą elektroniczną musi być uzyskana niezależnie od tego, czy dotyczy ona podmiotu gospodarczego czy też osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej.
Źródło: Gazeta Prawna